Kiedy zamawiający może wykluczyć wykonawcę?
Prawodawca, dostosowując i porządkując przepisy dotyczące zamówień publicznych, uregulował również zagadnienia dotyczące przesłanek o wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W nowej ustawie PZP (obowiązującej od 01 stycznia 2021 r.) złagodzono i dostosowano do przepisów unijnych katalog przesłanek wykluczających "z urzędu", w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego, oraz rozszerzono katalog, gdzie zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy.
Czy prawo przewiduje możliwość wykluczenia wykonawców ze składania ofert?
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2019 ze zm.) jednoznacznie wskazuje w art. 108, podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę będącego osobą fizyczną, który w momencie składania wniosku o udział w postępowaniu posiada prawomocny wyrok sądu za przestępstwa enumeratywnie wymienione w tym artykule. Natomiast w art. 109 ust 1 tej ustawy, prawodawca uwidocznił przesłanki, z powodu których przedsiębiorca może zostać wykluczony, lecz indywidualną ocenę podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia pozostawia zamawiającemu.
Na tle powyższego należy wspomnieć o instytucji selfcleaningu (art. 110 ust 2), która daje wykonawcy możliwość zrehabilitowania się i naprawienia nawet poważnego naruszenia obowiązków przy ubieganiu się o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia (szerzej w dalszej części).
Obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy
Kategorycznie ustawodawca zabrania udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawcom, u których choćby jednego wspólnika w spółce jawnej, partnerskiej czy komplementariusza w spółce komandytowej, komandytowo-akcyjnej lub prokurenta albo urzędującego członka jego organu zarządzającego, lub nadzorczego skazano prawomocnym wyrokiem za przestępstwo z art. 108 pkt 1 lit a-h. Do czynów zabronionych, o których tu mowa, zaliczone są przestępstwa z Kodeksu karnego i innych ustaw oraz równolegle określone w przepisach prawa obcego, tj.:
udział w zorganizowanej grupie przestępczej;
handel: ludźmi, lekami lub wyrobami medycznymi;
finansowanie terroryzmu, ukrywanie pochodzenia pieniędzy itp.;
zatrudnianie małoletnich lub dorosłych cudzoziemców bez prawa pobytu w Polsce;
przestępstwa gospodarcze, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, przestępstwo skarbowe.
Dodatkowo wykonawca będzie obligatoryjnie wykluczony jeśli posiada prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne, czy zdrowotne. Jednak przesłanka ta nie musi być brana pod uwagę, gdy przed upływem terminu do składania wniosków lub ofert, uregulował ww. zadłużenie wraz z odsetkami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych zaległości.
Jeśli zamawiający nabędzie wiedzę o możliwości lub próbie ograniczania swobody konkurencji (czy to na etapie składania wniosków, czy ofert) przez wykonawcę, lub podmioty należące wraz z nim do jednej grupy kapitałowej (art. 108 ust. 1 pkt 6), ma obowiązek wykluczyć go/ich z udziału w postępowaniu.
Z kolei art. 108 ust. 2 stanowi przesłankę mająca zastosowanie tylko do zamówień:
na roboty budowlanych o równowartości (i więcej) 20 000 000 euro, oraz
na dostawy lub usługi o równowartości (i więcej) 10 000 000 euro,
która przewiduje wykluczenie wykonawcy, a który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępczego pochodzenia pieniędzy, lub ukrywa ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.
Przesłanki fakultatywne w art. 109 ust 1 pkt 1-10
Zaistnienie przesłanek fakultatywnych (w pewnym sensie dobrowolnych) w odróżnieniu od obligatoryjny, wcale nie musi oznaczać automatycznego wykluczenia wykonawcy. Jednak, aby tak się stało, zamawiający musi o tym w sposób jednoznaczny poinformować w dokumentacji przetargowej. Dotyczą one wykonawców, którzy:
nagminnie nie dotrzymują terminów płatności podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, ale nie zostali ukarani i skazani prawomocnym wyrokiem. Jeśli wykonawca przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert uregulował należności z tytułu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne, zdrowotne wraz z odsetkami, lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności ta przesłanka stanie się nieistotna;
naruszyli obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy i jako osoba fizyczna, skazani prawomocnym wyrokiem:
za przestępstwo przeciwko środowisku z Kodeksu karnego, lub przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za analogiczne przestępstwo określone w przepisach prawa obcego,
za wykroczenie przeciwko: prawom pracownika, środowisku oraz zostali ukarani aresztem, ograniczeniem wolności lub karą grzywny, albo
wymierzono karę pieniężną na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym;
w organie zarządzającym lub nadzorczym urzędującego członka, wspólnika spółki w spółce jawnej, partnerskiej lub komplementariusza w spółce komandytowej, komandytowo-akcyjnej czy prokurenta skazano prawomocnie za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie przeciwko środowisku, prawa socjalnego i pracy.
Wykluczeniem również będzie zagrożony ten wykonawca, który w szczególności w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał, lub nienależycie wykonał zamówienie, a co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.
Kolejną przesłanką, gdzie wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd informacją, że nie podlega wykluczeniu (bo spełnia warunki udziału w postępowaniu), co mogło mieć istotne znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego lub wykonawca nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca, który pozyskał lub próbował pozyskać w sposób bezprawny poufne informacje dotyczące postępowania, świadomie lub z niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego, musi liczyć z wykluczeniem z tego postępowania o udzielenie zamówienia
W katalogu przesłanek obligatoryjnych, którymi może posługiwać się zamawiający, są też takie, które informują o wykonawcach w likwidacji, wobec których ogłoszono upadłość, którzy zawiesili działalność gospodarczą, którzy np. nienależycie lub długotrwale wykonywali inne zamówienia publiczne, umowy koncesji, w wyniku czego zamawiający odstąpił od umowy, żądał odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Kiedy wykluczenie wykonawcy, a kiedy odrzucenie wniosku/oferty?
Ww. przesłanki jednoznacznie wskazują kiedy wykonawca będzie lub może być wykluczony z postępowania. Jednak w art. 146 i 226 ustawodawca uświadamia, że mimo braku podstaw do wykluczenia z postępowania, zamawiający z przyczyn proceduralnych może odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę. Tym samym zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę, jeżeli została złożona po terminie i przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu lub nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, lub jeśli nie został zaproszony.
Odrzuceniu podlegają też wnioski/oferty, które nie spełniają wymagań technicznych i organizacyjnych, lub są niezgodne z przepisami prawa.
Do czego służy instytucja selfcleaningu?
W przepisach prawa zamówień publicznych instytucja selfcleaningu (samooczyszczenia) jest de facto drugą szansą dla wykonawcy, który nienależycie wykonał zobowiązanie wynikające z procedury dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W art. 110 ust. 2 PZP prawodawca wskazał warunki, które wykonawca musi podjąć łącznie, aby udowodnić zamawiającemu, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tak więc wykonawca powinien:
wyjaśnić fakty i szczególne okoliczności związane z naruszeniem oraz usunąć szkody;
naprawić lub przynajmniej zobowiązać się do naprawienia szkody wyrządzonej w wyniku przestępstwa, wykroczenia lub rażącego niedbalstwa;
podjąć konkretne środki techniczne, organizacyjne oraz kadrowe. Wyróżnia się tu w szczególności:
zerwanie wszelkich kontaktów z osobami czy podmiotami, które odpowiedzialne są za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
zmodyfikowanie składu załogi,
wprowadzenie systemu sprawozdawczości oraz kontroli,
stworzenie i wprowadzenie systemów do monitorowania przestrzegania przepisów, struktury audytu wewnętrznego,
utworzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności, odszkodowań.
