Kiedy wykonawca podlega wykluczeniu?

Potencjalny wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przygotowując odpowiednią ofertę musi spełnić warunki udziału podane przez zamawiającego. Przygotowanie oferty bardzo często jest czasochłonne, wymaga zaangażowania pracowników, zgromadzenia dokumentacji, wpłaty wadium. Niekiedy jednak wykonawca zostaje wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Kiedy zamawiający przewiduje wykluczenia z postępowania wykonawcy? Kiedy następuje wykluczenie wykonawcy z postępowania obligatoryjnie? Kiedy nie spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia? Jak są decyzje podejmowane odnośnie wykluczenia wykonawcy? Kiedy wykonawca podlega wykluczeniu z mocy prawa? Czy wykonawca zamówienia może się odwołać? Jakie konsekwencje ponosi wykonawca, który nienależycie wykonał zamówienie lub nie wywiązał się z obowiązków wynikających z umowy? Postaramy się przybliżyć te tematy.

Przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający sprawdza czy wykonawca posiada zdolność do realizacji zadań określonych w dokumentach zamówienia. Weryfikuje czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czy nie zaistniały negatywne przesłanki, których wystąpienie powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania. W trakcie postępowania zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający ma obowiązek w każdym postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów PZP zweryfikować, czy nie występują przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 108 uPzp. Z kolei przesłanki wykluczenia określone w art. 109 uPzp, w przeciwieństwie do art. 108 Pzp mają one charakter dobrowolny. Jeśli przesłanki wykluczenia z art. 109 uPzp, zamawiający zamieści w dokumentach zamówienia, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji warunków zamówienia wówczas mają dla niego charakter obligatoryjny. Wykonawca musi je obowiązkowo zweryfikować. Sposób weryfikacji przesłanek wykluczenia z art. 108, jak też z art. 109 uPzp określa zamawiający w ramach katalogu dokumentów, których może żądać w toku postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

Kiedy należy wykluczyć wykonawcę?

Jakie są przyczyny i przesłanki wykluczenia wykonawcy? Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy (ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika). Także wtedy, gdy w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd. Prawo przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy: jeśli otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona.

Przesłanki obowiązkowe, o których mowa w art. 108 PZP wskazują, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

1. Będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo tj. :

a) Udział w zorganizowanej grupie przestępczej lub związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego.

b) Handel ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego.

c) O którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974).

d) Finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego.

e) O charakterze terrorystycznym lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa.

f) Powierzenie wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium RP;

g) Przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe;

h) O którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego.

2. Gdy urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1.

3. gdy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

4. W przypadku prawomocnie orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.

5. Jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

6. Jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu stosownej, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne, gdy zostaną spełnione łącznie warunki:

1. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy musi nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (za takie przyczyny uznane będzie też nie wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez podwykonawców).

2. Nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie w znacznym stopniu lub długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie wynikające z poprzedniej umowy.

3. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Okres wykluczenia

Zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia jeżeli nie wykonał lub nienależycie wykonał (w tym długotrwale) istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. To niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi mieć znaczny charakter, a także doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Ta podstawa wykluczenia ma charakter nieobowiązkowy, fakultatywny, a zatem będzie obowiązywać w przypadku kiedy zamawiający wyraźnie zaznaczy to w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ. Ta podstawa do wykluczenia obowiązuje przez okres 3 lat od czasu jej wystąpienia. Jest to ważne, ponieważ może się zdarzyć, że jeśli w sposób znaczący przekroczy się termin realizacji zamówienia, za co zamawiający naliczy kary umowne, oznacza to wykluczenie przez okres 3 lat z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W art. 111 Nowego PZP zostały określone okresy wykluczenia wykonawcy z postępowania dla następujących przesłanek fakultatywnych (nieobowiązkowych):

• naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy (art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 Nowego PZP) 3 lata od uprawomocnienia się wyroku lub wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;

• wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wynosi 2 lata od zaistnienia tego zdarzenia;

• wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Nowego PZP wynosi rok od zaistnienia zdarzenia;

• pozostałe naruszenia, określone w art. 109 ust. 1 pkt 47 oraz 9 Nowego PZP 3 lata od zaistnienia zdarzenia, które jest podstawą wykluczenia.

  

Podsumowanie

Jeśli wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd musi liczyć się z poważnymi konsekwencjami. Katalog działań, które powodują wykluczenia z udziału w przetargach jest długa, np. wyrządzenie szkody z tytułu nienależnego wykonania zamówienia, zaległości dotyczące płatności podatków czy ubezpieczenie społeczne. Jeśli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi je wskazać w dokumentacji przetargowej.

Tekst zawiera autopromocję.