Licytacja elektroniczna 

Licytacja elektroniczna

1. Istota

Znana od dawna aukcja, występująca pod nazwą licytacji lub przetargu ustnego, historycznie była pierwszą i przez dłuższy czas jedyną procedurą eliminacyjnego udzielania zamówień publicznych. Z biegiem lat jej zastosowanie w zamówieniach publicznych uległo ograniczeniu na rzecz rozwijającego się przetargu pisemnego. W ramach tradycyjnej licytacji jedynym kryterium selekcyjnym była cena zbywanego lub nabywanego świadczenia, podczas gdy przy przetargu sensownie można zastosować łącznie kilka kryteriów. Poza tym z natury krótkotrwała i ustna licytacja, przebiegająca z zachowaniem jedności miejsca i czasu, nie sprzyjała - w przeciwieństwie do przetargu - gruntownemu porównaniu ofert. Stąd postępowanie licytacyjne utrzymało się ostatecznie jako procedura udzielania drobnych zamówień publicznych na dostawy.
W przedwojennej Polsce według rozporządzenia RM z 1937 r. ograniczono ją do drobnych zakupów nie przekraczających jednostkowej wartości 5 tys. zł. W drugiej połowie XX w. w wielu państwach doszło do jej wyeliminowania z katalogu procedur udzielania zamówień publicznych z uwagi na towarzyszące jej trudności organizacyjne.
Obecny renesans aukcji związany jest przede wszystkim z możnością sukcesywnego składania wielu ofert w tym samym miejscu i czasie przy jednakowym i bezpośrednim dostępie do informacji z zastosowaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość i elektronicznego sposobu przekazywania oświadczeń woli (tzw. aukcja elektroniczna).
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych z dnia 10 marca 2006 r. zmieniła nieco dotychczasowy tryb aukcji elektronicznej, zmieniając jej nazwę na Licytację elektroniczną oraz wprowadzając kilka zmian dotyczących głownie przesłanek jej stosowania.
Przepisy prawa na ogół nie definiują licytacji, analogicznie jak polski kodeks cywilny (art. 702 k.c.), zakładając, że wystarczy potoczne znaczenie tych pojęć. Podobnie regulacja art. 74 i następne PZP ogranicza się do wyznaczenia kluczowych elementów procedury. Natura prawna licytacji wyraża się możnością sukcesywnego składania ofert przy bezpośredniej obecności licytantów lub co najmniej przy jednakowym dostępie do informacji w czasie rzeczywistym w ramach postępowania eliminacyjnego, którego celem jest wyłonienie oferty najkorzystniejszej dla organizatora i zawarcie umowy. Oferta złożona w toku licytacji przestaje wiązać (wygasa), gdy inny licytant złożył ofertę korzystniejszą (tzw. postąpienie). Można więc swobodnie ponawiać oferty. Zamknięcie licytacji następuje wskutek tzw. przybicia, które równoznaczne jest z przyjęciem oferty najkorzystniejszej, uzasadniającym co najmniej obowiązek zawarcia umowy.
W zamówieniach publicznych w grę wchodzi tzw. licytacja odwrócona, polegająca na tym, że zainteresowani zgłaszają w czasie jej trwania kolejno coraz niższe ceny, dopóki mimo oczekiwania nie ma już dalszych zgłoszeń (postąpień). Ofertą najkorzystniejszą jest ostatnia prawidłowa oferta. Zamknięcie aukcji następuje w wyniku upływu z góry zastrzeżonego czasu licytacji (np. po upływie 30 min. od jej otwarcia) albo gdy przedwcześnie dojdzie do ustania zgłoszeń (braku dalszych postąpień przez czas ustalony, np. kilku minut).
Licytacja elektroniczna to tryb udzielania zamówienia, w którym za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (postąpienia), podlegające automatycznej klasyfikacji. (art. 74 ust. 1 p.z.p.)

2. Przesłanki zastosowania

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie licytacji elektronicznej, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych.
Jeśli zamawiającym jest podmiot sektora finansów publicznych (z wyjątkiem państwowych szkół wyższych, jednostek badawczo-rozwojowych, państwowych instytucji kultury oraz podsektora samorządowego) lub gdy zamawiającym jest inna państwowa jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej licytację elektroniczną można zastosować, jeśli wartość zamówienia jest mniejsza niż 137.000 euro.
Gdy zamawiającym jest inny niż wyżej wymieniony podmiot sektora finansów publicznych (z wyjątkiem zamawiających sektorowych) licytację elektroniczną można stosować w przypadku zamówień mniejszych niż równowartość 211.000 euro.
W pewnym zakresie licytacja elektroniczna konkuruje z procedurą zapytania o cenę. Może być jednak stosowana tylko do nabywania dostaw lub usług. Zamawianie zaś robót budowlanych w tym trybie jest całkowicie wykluczone.
Bardzo istotnym ograniczeniem jest obecnie brak powszechnej dostępności do tzw. podpisu elektronicznego ze strony drobnych przedsiębiorców. Oferty w toku aukcji mogą bowiem być składane wyłącznie w postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. (art. 78 ust. 1 p.z.p.)
Względy związane z zasadą równości i uczciwej konkurencji mogą więc niekiedy sprzeciwiać się organizowaniu aukcji z natury zorientowanej na uczestnictwo drobnych przedsiębiorców, zazwyczaj lokalnych, w sytuacji powszechnego braku możności użycia podpisu elektronicznego.

3. Ogłoszenie i warunki licytacji

Do licytacji elektronicznej nie stosuje się przepisów art. 36 - 38 p.z.p. określających zasady konstruowania i udostępniania SIWZ. Warunki licytacji zawarte są bezpośrednio w jej ogłoszeniu. Stąd już od chwili ogłoszenia zamawiający-organizator obowiązany jest postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia licytacji.
Zgodnie z przepisami art. 75 p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie w trybie licytacji, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na swojej stronie internetowej oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja. Ogłoszenie to powinno zawierać zaproszenie do udziału w licytacji organizowanej przez zidentyfikowanego pod nazwą (firmą) i adresem zamawiającego oraz z ewentualnym wskazaniem jego zastępcy (art. 15 ust. 2-3 p.z.p.), zwłaszcza użyczającego strony dla zorganizowania aukcji, a także warunki aukcji, obejmujące co najmniej:
1. określenie trybu zamówienia,
2. określenie przedmiotu zamówienia,
3. wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji wykonawców, w tym wymagania techniczne urządzeń informatycznych,
4. sposób postępowania w toku licytacji elektronicznej, w szczególności określenie ceny wywoławczej oraz minimalnych wysokości postąpień,
5. informacje o liczbie etapów licytacji elektronicznej i czas ich trwania,
6. termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej,
7. termin otwarcia oraz termin i warunki zamknięcia licytacji elektronicznej,
8. opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
9. informację o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
10. termin związania ofertą najkorzystniejszą,
11. termin wykonania zamówienia,
12. wymagania dotyczące ewentualnego wadium,
13. wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
14. istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo ogólne warunki umowy, albo wzór umowy jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach,
15. adres strony internetowej, na której będzie prowadzona licytacja elektroniczna.
Zamawiający wyznacza termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej nie krótszy niż 15 dni od dnia ogłoszenia. Zamawiający może też żądać od wykonawców wniesienia wadium, w terminie przez niego określonym, nie później jednak niż przed upływem terminu otwarcia licytacji elektronicznej. Do wadium przy aukcji stosuje się odpowiednio przepisy o wadium wnoszonym przy przetargu. Zabezpiecza ono głównie zawarcie umowy na warunkach wyłonionej w aukcji oferty najkorzystniejszej. (art. 76 ust. 1 i 3 p.z.p.)

4. Licytacja jednoetapowa i wieloetapowa

Licytacja elektroniczna może być jednoetapowa albo wieloetapowa. (art. 79 ust. 1 p.z.p.)
Zamawiający może, jeżeli zastrzegł to w ogłoszeniu, po zakończeniu każdego etapu licytacji elektronicznej nie zakwalifikować do następnego etapu licytacji elektronicznej tych wykonawców, którzy nie złożyli nowych postąpień, informując ich o tym niezwłocznie. W toku każdego etapu licytacji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje wszystkim wykonawcom informacje o pozycji złożonych przez nich ofert, liczbie wykonawców biorących udział w każdym z etapów licytacji elektronicznej, a także o cenach złożonych przez nich ofert, z tym że do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. (art. 79 ust. 2-3 p.z.p.)

5. Wstępna kwalifikacja dostawców

Działający na podstawie ogłoszenia zainteresowani wykonawcy składają zamawiającemu w ustalonym terminie wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji wraz z wymaganymi oświadczeniami i dokumentami mającymi na celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 25 - 26 p.z.p.) w formie z góry określonej przez zamawiającego.
Jednocześnie zainteresowani muszą dochować ustalonych przez zamawiającego wymagań dotyczących rejestracji i identyfikacji wykonawców ubiegających się o udział w licytacji, w tym wymagań technicznych urządzeń informatycznych. art. 75 ust. 2 pkt. 4 p.z.p.)
Z uwagi na potrzebę ochrony uczciwej konkurencji (niebezpieczeństwo zmowy przestępczej) zamawiający nie może udostępniać informacji o ubiegających się o udział w licytacji dostawcach, aż do momentu otwarcia licytacji.
Zamawiający dopuszcza do udziału w licytacji elektronicznej i zaprasza do składania ofert wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, określając w zaproszeniu termin związania ofertą wykonawcy, który zaoferuje najniższą cenę. (art. 76 ust. 2 p.z.p.)
Zamawiający unieważnia postępowanie zmierzające do otwarcia licytacji elektronicznej, jeżeli wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji. (art. 93 ust. 1 p.z.p.)

6. Otwarcie i przebieg licytacji

Zamawiający otwiera licytację elektroniczną w terminie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert. Otwarcie licytacji jest oświadczeniem woli. (art. 76 ust. 4 p.z.p.)
Przepisy o licytacji elektronicznej nie wskazują wyraźnie na to, że cena ma być jedynym kryterium porównania ofert zgłaszanych w toku licytacji. Jednakże pośrednio z dyspozycji art. 78 ust. 2 p.z.p. wynika wyłączność kryterium cenowego, skoro oferty (...) podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie ceny. Pogląd przeciwny prowadziłby do wniosku o dopuszczalność także i innych kryteriów dotyczących przedmiotu zamówienia (art. 2 pkt. 5 p.z.p.), do rozwiązania trudnego - znanego w niektórych krajach - wymagającego ustalenia specjalnego systemu punktacji wartości postąpienia uwzględniającego łącznie dwa lub więcej kryteriów.
Z ustawy nie wynika też bezpośrednio konieczność ustalenia tzw. ceny wywoławczej, od której rozpocznie się licytacja. Bez jej wskazania nie da się jednak uruchomić sensownej licytacji, z uwagi na niemożność porównania (sklasyfikowania) pierwszej oferty, gdy tymczasem dla ważności licytacji potrzebne są co najmniej dwa skuteczne postąpienia (art. 93 ust. 1 pkt. 3 p.z.p.). cena wywoławcza - jak się zdaje - kwota: jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wnioskowanie per analogiam z art. 86 ust. 3 p.z.p.), czyli kwota wynikająca z należytego oszacowania przedmiotu zamówienia powiększona o podatek VAT, znajdująca pokrycie finansowe w planie jednostki zamawiającej lub w zasobach pieniężnych i zdolności kredytowej zamawiającego.
Zamawiający i wykonawcy od momentu otwarcia do momentu zamknięcia licytacji przekazują wnioski, oświadczenia i inne informacje drogą elektroniczną. (art. 77 p.z.p.)
Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oferty składane przez wykonawców podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie ceny (z wykorzystaniem techniki informatycznej). (art. 78 ust. 1-2 p.z.p.)
Specjalny program informatyczny obsługujący licytację oraz urządzenia zapewniające nieprzerwany dostęp do informacji i możność składania ofert w czasie rzeczywistym gwarantują dochowanie powyższych wymagań oraz zasad poszanowania dla reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów (art. 7 p.z.p.).
Oferta złożona w toku licytacji przestaje wiązać, gdy inny wykonawca złożył ofertę korzystniejszą. (art. 78 ust. 2-3 p.z.p.)
Każda kolejna oferta uchyla skuteczność oferty złożonej uprzednio, pod warunkiem że nie została odrzucona, zwłaszcza z uwagi na niedostateczną wartość postąpienia.
W ustawie brak jednak wyraźnej wskazówki co do sposobu postępowania względem ewentualnej oferty uchybiającej wysokości minimalnego postąpienia. Wydaje się, że powinna być ona automatycznie odrzucona, o czym należy z góry uprzedzić reflektantów w warunkach licytacji. (art. 75 ust. 2 pkt. 5 p.z.p.)
Dopuszczeni do licytacji reflektanci nie muszą jednak konkurować. Jeżeli nie zostały złożone skuteczne oferty przez co najmniej dwóch wykonawców (brak dwukrotnego postąpienia) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzone w trybie licytacji elektronicznej, zawiadamiając równocześnie wszystkich reflektantów. (art. 93 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 p.z.p.)
Zgodnie z dyspozycją art. 81 p.z.p. ogólne przepisy o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 82-92 p.z.p.) zostają całkowicie wyłączone przy licytacji elektronicznej, ponieważ ma ona zupełnie odmienny tok i charakter prawny w porównaniu do innych sposobów ofertowo-eliminacyjnego udzielania zamówień publicznych.
Według przepisu art. 80 ust. 1 p.z.p. zamawiający zamyka licytację elektroniczną:
a) w terminie określonym w ogłoszeniu,
b) jeżeli w ustalonym w ogłoszeniu okresie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia lub
c) po zakończeniu ostatniego, ustalonego w ogłoszeniu etapu.
Zamknięcie licytacji równoznaczne jest z udzieleniem tzw. przybicia najkorzystniejszej ofercie, które oznacza przyjęcie a nie wybór, ponieważ postępowanie eliminacyjne w ramach licytacji przebiega odmiennie niż w przetargu. Oświadczenie woli w tym zakresie składa zamawiający przez zawiadomienie zwycięskiego oferenta, którego informuje dodatkowo o okolicznościach zawarcia umowy. (art. 702 k.c.)
Bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwę (firmę oraz adres wykonawcy, którego ofertę wybrani. (art. 80 ust. 2 p.z.p.)

7. Zawarcie umowy

Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę. (art. 80 ust.3 p.z.p.)
Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o przyjęciu oferty najkorzystniejszej, nie później jednak niż przed upływem terminu z wiązania ofertą. (art. 94 ust. 1 p.z.p.)